王少棠:正當性危機的解除?——歐盟投資爭端解決機制改革再議丨《法商研究》2018(2)

2018-04-29 | 【原文鏈接】
2.國家—國家爭端解決機制

19世紀簽署的眾多友好通商航海條約中都有一個典型的條款,即“如果——不幸地——本條約包含的任意條款以任何方式被違反或侵害,本條約明確要求,締約雙方均不得下令或授權采取任何暴力報復行動,也不得對另一方宣戰……直到被受到侵犯的一方已經向另一方提交此類傷害或損害的聲明……要求公道和賠償,而這些要求遭到了拒絕——這違反了法律,侵犯了國家權力——的時候”。這表明通過“炮艦外交”來保護投資已為文明國家漸漸摒棄。自1891年《美國和剛果友好通商航海條約》起,美國簽訂的友好通商航海條約基本上都含有如下規定:如果雙方針對條約中任何條款的“有效性、解釋,以及適用或執行”發生的任何爭端未能通過外交手段加以解決,則可以提交仲裁庭,仲裁庭作出的決定對雙方具有約束力。而1899年常設仲裁法院和1921年常設國際法院的設立,使國家-國家爭端解決機制獲得國際社會的認可。第二次世界大戰(以下簡稱二戰)之后,特別是聯合國的成立,以武力解決爭端已為國際法所禁止。故二戰結束后至20世紀80年代初,國家-國家爭端解決機制成為投資爭端解決的重要方式。現代友好通商航海條約項下利用國家-國家爭端解決機制解決投資爭端最成功的例子是美伊求償庭。在美伊求償庭“成立后的超過四分之一個世紀里,該求償庭裁判了超過3900個案件”。國家間爭端解決機制也被現代投資條約所采納。例如,美國締結的46個雙邊投資條約大都納入了國家-國家爭端解決機制。不過國家-國家爭端解決機制的實踐相當有限,僅有3起,成為“被遺忘”的機制。在投資條約下,該機制因與投資者—東道國爭端解決機制共存,也產生了不可避免的問題:兩種救濟機制關系的界定與調和問題。值得注意的是,美國締結的雙邊自由貿易協定投資章節卻無一采納國家-國家爭端解決機制。

3.投資者-東道國爭端解決機制

外交保護式爭端解決機制和國家-國家爭端解決機制都是投資者母國政府參與和控制的爭端解決機制,這其中不可避免地涉及國家利益的考量。而當國家利益的考量值大于投資者利益的考量值時,投資者的利益可能會被犧牲。如此一來,投資者與東道國之間的投資爭端解決面臨著兩難的困境:一方面是投資者及其母國與東道國之間的利益較量,另一方面是投資者與投資者母國之間的利益較量。為了走出這種困境,東道國與投資者母國經過長期的醞釀和磋商,終于在1965年達成妥協性共識,即在世界銀行主持下締結了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱《華盛頓公約》)并依據該公約成立了國際投資爭端解決中心(以下簡稱中心),由此形了投資者—東道國爭端解決機制。《華盛頓公約》針對中心仲裁協議和仲裁裁決規定了獨立的法律制度,其項下的仲裁由中心管理。中心是一個專門的仲裁機構,其制定有相關的仲裁規則和調解規則。因投資者-東道國爭端解決機制一方面實現了投資爭端解決的“非東道國化”,另一方面也避免了投資者母國對投資爭端的干涉和影響,故為始于20世紀80-90年代的現代投資條約所采納。現代投資條約常常包含爭端解決條款,允許外國投資者就其與東道國之間的特定類型的投資爭議提起國際仲裁。所不同的是,這些投資條約往往包含不同的仲裁機制:有的投資條約規定在協議項下適用中心仲裁解決投資爭端,有的投資條約規定適用聯合國貿易法委員會(以下簡稱聯合國貿法會)《仲裁規則》、機構仲裁(如國際商會國際仲裁院)或者臨時仲裁,還有的投資條約允許投資者選擇前面提到了任一途徑。《華盛頓公約》和投資條約促使投資爭端解決由政治化向法律化的邁進。而基于投資條約的投資者-東道國爭端解決機制也因1958年《外國仲裁裁決承認與執行公約》而具有現實意義,裁決可以在一國得到承認與執行。

(二)投資爭端解決機制正當性危機的緣起

事實上,投資爭端解決機制自其產生就伴隨著正當性危機,這也是其不斷發展變遷的一個重要原因。所謂“炮艦外交”,不過是武力威脅乃至直接訴諸武力,其結果必然是對他國主權的踐踏。“炮艦外交”迅速遭到拉丁美洲國家的抵制,并以“卡爾沃主義”應對,提出外國人應當享受與本國國民同等的待遇,只要在該國的司法制度平等對待外國人與本國人,就沒有進行國際求償的基礎。事實上,以武力行為解決爭端也被《聯合國憲章》所禁止。

而借助國際法院或國際仲裁機構的國家—國家爭端解決機制,則因以下幾個方面的原因而被遺忘甚至摒棄:(1)投資者控制力弱。國家-國家爭端解決機制的啟動和運行均依賴于投資者母國政府,投資者控制力弱,投資者利益往往為國家利益所壓制。(2)爭端解決事項有限。國家-國家爭端解決機制適用的范圍相當有限,最早主要適用于征收爭議,現在也僅限于關于條約解釋或適用的爭端。(3)投資者往往很難獲得金錢賠償。例如,國際法院作出的判決一般來說只能通過聯合國安理會的行動才可以強制執行,投資者獲得補償的可能性具有相當大的不確定性。

依托《華盛頓公約》和投資條約,投資者-東道國爭端解決機制雖然實現了投資爭端解決機制從政治化到法律化的轉變,但這種轉變并沒有徹底擺脫正當性問題的困撓,反而以一種新的形態出現,困繞著投資者和東道國,甚至影響了整個國際投資機制。如果說外交保護和國家—國家爭端解決機制因具有政治化和權力導向的特性,其正當性危機多表現為政治摩擦、國家直接對抗;那么,投資者-東道國爭端解決機制也因法律化和規則導向的特性,而體現出制度的自我反噬,即仲裁出現裁決不一致和東道國利益被忽視而引起的對投資爭端解決機制的信任危機。

有學者認為,投資者-東道國爭端解決機制取得了極大的法律化成就,促成了從傳統國際投資法律機制向當代新自由主義國際投資法律機制的轉型。投資者-東道國爭端解決機制使東道國在投資合同、投資條約乃至國內法上的義務成為可信承諾,其促進了投資實體待遇的遵守和履行以及投資爭端的防范和化解,其幫助東道國、投資者及其母國創造了友好信任關系和投資環境。然而,法律化背景下的投資者-東道國爭端解決機制,雖然因有效地建立起相關制度而獲得生機,卻也因制度不完善而引發新的矛盾。投資條約實體規范的不完善和仲裁制度設計上的隱患,導致出現仲裁裁決不一致的現象。加之投資者-東道國爭端解決機制被投資者作為挑戰東道國國內相關政策甚至法律和司法所代表的公共利益的武器,進而引起對投資者-東道國爭端解決機制的信任危機。投資者-東道國爭端解決機制的存與廢已成為國際社會廣泛討論的話題。隨著可持續發展、人權、環境、公共健康等價值理念的沖擊,原本以促進和保護投資為目的而建立的投資者-東道國爭端解決機制岌岌可危。

二、投資者—東道國爭端解決機制:正當性危機溯源

投資者-東道國爭端解決機制正當性危機的核心是制度的參與者對于制度的信心與期待,從本質上而言也是投資者-東道國爭端解決機制作為投資爭端解決模式是否適當、匹配,是否有繼續存在必要的問題。危機體現在兩方面:(1)仲裁裁決出現不一致性、缺乏可預見性。不一致的裁決損害了投資條約的確定性、穩定性、連續性。(2)東道國公共利益和規制權被忽略。有學者認為,這更多源于制度設計理念的錯位,國際商事仲裁模式終究不適合解決具有公法性質的爭端。

投資者-東道國爭端解決機制的正當性危機本質是信任危機,即投資爭端解決的模式如何得以認可和維系的問題。要破除投資者—東道國爭端解決機制面臨的正當性危機,應當尋根溯源,從理論上進行探究,僅僅做規則分析的功課很難提煉出危機的成因和本質,也很難判斷一種改革路徑是否成功或有效。以下筆者試引入國家遵從理論和比較公法的方法來揭示投資者—東道國爭端解決機制面臨的正當性危機的本質。

(一)國家遵從理論

仲裁裁決的不一致是正當性危機的首要體現。對于何為裁決的“一致”,聯合國貿易和發展會議(以下簡稱聯合國貿發會)認為“一致”的落腳點應該在法律解釋上,即對相同或者極其相似的條款進行相同的法律解釋;而聯合國經濟與合作組織則還強調對事實問題或者法律問題以相同或者相似的方式處理以及司法機構對判例的重視。不一致的裁決不僅破壞投資者和東道國的合理、穩定的預期,而且使投資者和東道國陷入對規則理解的泥潭,進而減損國際投資參與者的信心。為解釋國際社會中國家為什么在沒有強制力的情況下仍然會遵守國際規則,德國學者托馬斯·弗蘭克教授提出國家遵從理論。國家遵從理論的核心是“合法性”概念,即“包含在法律或者造法機構中的可以促進遵守的成分,‘合法性’使國際法的主體相信法律或造法機構的運作程序是基于被廣泛接受的各種原則之上”。當一項國際制度有著較高的合法性時,那么該制度的參與者便對該制度有著較高的信心和參與度。換言之,合法性解釋了一致性與制度維持、存續的關系。根據“合法性”的概念,如果對法律的適用既不明晰又缺乏一致性,則會對規則所針對的主體產生消極影響,降低他們對規則遵守的意愿,進而使得制度的運作受到威脅。合法性對一致性提出了要求,同時也明確一致性需要確定性的配合。確定性涉及使用規則來表達出明確和透明的預期。這意味著相關規則是通過清晰的語言和明確的概念表述出來的。模糊的規則則無法傳達確定性的特征,參與者難以依據其對其行為作出預測,也為參與者不遵守規則提供了可乘之機。不過,即便規則的文本并不十分明確,也并不必然說明他們本身缺乏合法性。如果建立了一個合法的機構為規則的含義和規則的適用進行解釋,同樣可以得到“修正”的確定性。不過,這種解釋的決定性依賴于做出解釋的主體,他們的解釋是否獲得合法授權,以及他們的解釋是否一致。因此,確定性也需要一致性的配合。一致性提出規則解釋和適用的前后一致,以促進公平和公正。規則的適用在相似條件下應當得到相同對待。

由此可見,合法性體現的是體系性的完備,要求一個制度從規則文本層面和執行層面上共同促成合法性,也要求制度下作為基石的實體規則達到一定程度的一致和明確。制度缺陷可能導致合法性危機,合法性危機導致信任危機。這也就能解釋為何投資者-東道國爭端解決機制出現的不一致問題會形成國際投資法的系統性危機。單從表征上看,是仲裁裁決的不一致,而從本質上看,是投資條約中投資保護的規則文本的不完善以及投資爭端的程序規則設計的缺陷共同導致了對投資者-東道國爭端解決機制的質疑。具體而言如下:首先,投資條約文本呈現不確定狀態。站在系統性角度來看,如果把國際投資法律體系看成一個由紛繁復雜、縱橫交錯的投資條約組成的統一體系,投資條約文本存在較為明顯的不確定性。不僅各條約文本之間存在著文本分化、具體條款用語不同現象,即便具體的條款用語本身也存在模糊性的特征,有些用語如“征收”本身就是比較模糊的,帶有比較開放的含義。其次,仲裁程序本身的缺陷也對裁決的一致性產生較大影響。例如,仲裁員選任上的偏向性問題、條約選購與仲裁庭選購的問題、缺乏相應監督程序的問題,都可能影響到裁決的一致性。

而要修復參與者的信心,重獲其信任,需要從系統層面著手解決,要求制度做到一致性,同時輔之以確定性。也即從國家遵從理論來看,投資者-東道國爭端解決機制出現的系統性正當性危機體現在靜態層面和動態層面,即規則文本、規則解釋和適用上出現的問題影響了國際投資主體對現行國際投資法制度的信心和遵從。

(二)比較公法

投資者-東道國爭端解決機制之所以面臨正當性危機,除源于裁決不一致問題外,也源于仲裁機構對投資者權益保護的傾向性以及對東道國的規制權和公共利益忽視的問題。這種現象對國家特別是東道國的參與信心打擊尤為巨大。針對這一現象,德國學者史蒂芬·希爾教授主張在國際投資法領域引入新的概念性方法進行分析,以揭示東道國利益被忽視的緣由,其本質是重新審視投資爭端解決機制的功能價值,重新分配投資仲裁參與主體的權利義務以達到新的平衡。德國學者史蒂芬·希爾教授提出用比較公法的方式對現行國際投資法律體系進行分析,通過理解國際投資法的重大公法意義并把它概念化為國際法的公法學科,即能夠實現投資保護與其他公共利益之間必要的平衡。其理由如下:(1)國際投資法的功能不同于傳統國際法。投資條約雖然是國家間締結的,但卻賦予外國投資者提起投資仲裁的權利;而傳統國際法則無法直接影響投資者與東道國之間的關系。(2)投資者-東道國爭端解決機制不同于國際商事仲裁機制。投資者與東道國之間的投資仲裁當事方分別是投資者和東道國這兩個不具有平等關系的主體,兩者間的爭議也并非僅限于私利益,相反往往是涉及東道國規制權的公利益,即投資仲裁要解決的問題實際上往往是公法問題而非私法問題;東道國的義務來源于不僅源于其與投資者與之間的合同,而且源于其與投資者母國簽訂的投資條約。投資者與東道國之間的投資仲裁雖然借用了國際商事仲裁的形式,但是其實質內容卻與國際商事仲裁有著根本的不同。根本上而言,投資仲裁是通過仲裁的形式審查東道國行為的正當性,限制東道國權力濫用,從而達到東道國遵守投資條約項下義務的效果。因此,從效果上來看,投資者與東道國之間的投資仲裁已經超越了單純的定紛止爭的功能,具有行使公共權力進行全球治理的功能。然而,投資者與東道國之間的投資仲裁在程序設置上并沒有很好地回應這種功能價值上的訴求,其借用的只是國際商事仲裁理念的外殼。投資條約往往規定投資仲裁庭可以或應該使用的仲裁程序規則,而仲裁庭則往往由爭議雙方臨時指定的仲裁員組成的“一案一庭”,具有臨時性。加之,許多投資條約并沒有明確規定仲裁員資格,也缺少保障仲裁員獨立性的制度設計,難以保證公法上的公平與公正。投資仲裁仍沿用了商事仲裁一裁終局制度,缺少層級似的體系來控制可能出現的“司法”錯誤,也沒有一個立法機構來控制仲裁庭的造法活動,也即仲裁庭的自由裁量權無法得到有效的控制。而國家一旦簽署仲裁協議則會構成其對國家豁免或主權豁免的放棄,國家一旦在投資仲裁中敗訴就必須支付勝訴的投資者賠償金且往往是巨額賠償金。而這往往可能會招致納稅人的反對。特別值得一提的是,最近幾年投資者頻頻挑戰東道國國內法和司法體系。投資仲裁對東道國的影響不再僅限于國家財產,已經擴張至國家公權力的行使。盡管隨著國際法的發展,國家主權的讓渡已成為不可避免的事實,這種讓渡往往依賴于較為完備的國際組織的各項制度和程序保障。但是,現行投資條約和投資仲裁機制卻很難為國家提供完備的保障性制度和程序,一紙裁決往往可能導致一個國家陷入危機,阿根廷即是最好的例子。如此一來,信任危機的出現也就不難理解了。

如果說烏爾比安最初進行公法與私法劃分的目的是為了對私權利進行保護,小心謹慎地避開公法背后可能隱藏的政治禁區,那么史蒂芬·希爾教授現在要在國際投資領域重提公法原理,則是試圖通過為國家豎起一道保護墻,以避免在自由主義、市場經濟的大旗庇護下的私權利對國家公共利益的無情進攻。因而除了考慮公法視角下對政府限權外,還應當注意以何種方式正當地限權以及在特定的國際環境下是否限權等問題。而這正是投資爭端解決機制改革需要回應的問題。

三、歐盟投資爭端解決機制改革:正當性危機的回應

面臨投資者-東道國爭端解決機制的正當性危機,國際社會反映不一。有的國家主張退出《華盛頓公約》或廢除投資條約,如玻利維亞、厄瓜多爾、委內瑞拉。不過更多的國家和國際組織主張對該機制進行改革,以求走出危機。例如,美國、歐盟、聯合國貿發會和中心均就投資者—東道國爭端解決機制進行了改革。所不同的是改革力度有大有小。相比而言,歐盟的改革步伐和力度更大一些,幾乎全盤摒棄了仲裁機制,將投資爭端解決完全法律化。

歐盟在投資政策的各方面都提出了詳細目標。就具體權利義務而言,歐盟希望在新的投資政策中實現國家規制權與投資保護之間新的平衡。例如,歐盟委員會認為投資保護應當被嚴格定義,不留下模糊解釋的空間,尤其是涉及國家基于公共政策目標而要行使規制權時。歐洲議會同樣表達了對歐盟將來投資政策標準的關切,認為投資者的保護仍然是歐盟將來投資條約談判的重要議題,應當更好地實現投資者保護與國家規制權保護之間的平衡,并希望歐盟委員會在將來所有的投資條約中都規定對國家規制權的保護。就投資爭端解決而言,歐盟委員會力圖建立一個現代的、透明的、高效的投資爭端解決體系。

為響應歐盟的投資政策,歐盟在其新近的自由貿易協定(以下簡稱自貿協定)投資章節中進行了相應的改革。雖然到目前為止,歐盟尚未對已有的改革措施作進一步提煉形成有關投資條約方面的模板,但是通過各自貿協定中投資章節的文本仍可以提煉出一些具有共性的措施:(1)構建常設投資法庭體系,即賦予特定的委員會對法庭成員數目進行相應的增減的權力,設定法庭成員的專業背景。(2)規定法庭組成人員的道德要求,以附件的形式列明法庭成員的具體行為守則。(3)明確法庭適用的法律和協定的解釋規則,規定采用《維也納條約法公約》確定的國際法習慣規則來解釋協定。(4)增加透明度,直接采用聯合國貿法會《透明度規則》對程序的透明度進行了極大的提升等。從這些具有共性的改革措施可以看出,歐盟在投資爭端解決方面進行了較大的規則改進,針對投資仲裁裁決不一致現象和東道國公共利益與規制權保護不利的問題,以促進制度的確定性與一致性、修正制度構建的價值基礎,達致正當性的實現。

(一)增強確定性和一致性

為提高投資者和國家對投資者-東道國爭端解決機制的信心,歐盟以合法性為核心,以增強確定性與提高一致性為主要手段,實現對投資爭端解決機制的改革。其中,就確定性而言,一方面依賴于文本的清晰、明確,另一方面也需要相應的制度支持,即從實體規則和程序規則兩個層面促進確定性。

第一,盡力清晰、周全的文本表述。規則文本的模糊不但會造成投資者、國家對規則理解的偏差,產生錯誤的預期,不利于投資的穩定和國家主權的保護,也間接賦予仲裁員自由裁量權,對投資條約中的規則進行解釋和適用,形成實質意義上的“法官造法”,引發仲裁裁決不一致問題。有鑒于此,歐盟對實體規則力圖達致精細化和完備化。以文本語言的精準、規則解釋和適用范圍的詳細限定等方式實現規則文本的確定性。例如,《跨大西洋貿易與投資伙伴協定》建議文本(以下簡稱《建議文本》)第2章第2節以窮盡的方式列舉違反公平公正待遇的情形,同時輔以對公平公正待遇與其他條款關系的說明,以附錄的形式對征收做出補充說明等。

第二,以程序規則輔助實現確定性。首先,明確授權的解釋機構。由于交易成本、人的有限理性等原因,合約的締結難以做到完備。基于同樣原因,投資條約的條款也難以達到絕對的完善。正因為如此,正當性概念也提出采用動態的方式來彌補無法實現的規則文本的絕對確定性。歐盟參照《北美自由貿易協定》自由貿易委員會的模式,建立了相應的委員會以實現對相關規則的進一步解釋。例如,根據《歐盟和加拿大全面貿易協定》(以下簡稱《歐盟和加拿大協定》)第26條的規定,締約雙方不僅要建立本協定的聯合委員會,同時也建立針對于投資的特別委員會,由聯合委員會總體保證有關投資事項的解釋和適用。又如,針對公平公正待遇,《建議文本》第2章第2節第3.3條規定委員會應當根據相關的建議考慮是否對相關規定進行修改。其次,嚴格限定法律適用和解釋方式。雖然在投資仲裁中,仲裁庭一般都根據《維也納條約法公約》對投資條約的文本、投資爭端所涉及的法律適用進行解釋。但是,實踐中仍然出現仲裁庭超越投資條約文本含義,甚至脫離條約文本進行“法官造法”的做法。仲裁庭往往參考先前判例,以解釋條約的方式達到對條約修改的實際效果。脫離投資爭端本應適用的條約文本,無論是指向了其他條約還是其他仲裁庭的推演過程,都會使得涉案條約存在的意義大打折扣,變成了國際投資法意義上的“連接點”,成為仲裁員任意選取材料的工具基礎。如此一來,無論涉案條約文本如何清晰、明確,都難以逃脫因為解釋和適用方式上的差異而產生的不確定性。有鑒于此,歐盟將法庭適用的法律局限于締約國之間適用的國際法,同時將解釋的對象固定于文本,解釋的方式固化于從文本出發。將法庭成員圈限于同一個框架內以獲得特定文本理解上的趨同。

為追求裁決的一致性,歐盟還在如下幾個方面進行了改革:(1)引入上訴程序,完善糾錯機制。傳統商事仲裁以一裁終局為特征,體現了仲裁高效、快捷的特點。而引入上訴機制則是以追求結果的一致與正確、公正為目標。歐盟設立上訴法庭以實現對法律錯誤、事實錯誤的糾正。上訴機制以一種監督與事后審查的方式糾正“同案不同判”的局面,將規則解釋和適用的最終“生殺大權”掌握在手中,完成對規則的一致性適用,達致爭端解決結果的一致性。(2)阻止亂訴發生。數量眾多的投資條約以及投資條約里“缺口”的存在,使投資者得以利用各種方式進行仲裁庭選購或者條約選購以實現自我利益。投資者可以基于同樣的事實而基于不同的投資條約提起投資仲裁,引發平行仲裁。這種情形產生了對于同樣事實基礎上產生的不一致裁決的擔憂。同樣會產生不一致情形的還有投資者的重復訴訟,針對政府同一行為大量提起投資仲裁。歐盟在程序上作出規定以避免程序的濫用引起不一致。首先,規定合并機制。將投資爭端合并可以提高裁決結果的一致性以及降低爭端解決的成本。歐盟設立的合并規則比中心《仲裁規則》更進一步,帶有半強制特征。爭端雙方可以共同申請合并,或者爭端一方也可以申請合并,由相應的法庭來根據具體的情況來決定是否合并。其次,限制投資者尋求救濟的路徑。允許投資者在啟動或者完成東道國或者其他國際救濟程序后,再進入常設投資法庭程序,但是該投資者必須撤銷正在進行的其他程序,并放棄以后啟動任何新的救濟程序的權利。同時還對能夠提起投資爭端的主體進行限制,以列舉的方式將可能為同一投資者而提起訴訟的情形進行了詳細列舉。

(二)嵌入公法價值

為擺正投資爭端解決機制的功能價值,重視對東道國利益的保護,歐盟投資爭端解決機制的改革嵌入了公法價值。

首先,踐行民主理念。考察晚近的投資仲裁實踐不難發現,投資者可以輕易地對東道國的行為提起投資仲裁,而國家行為又大量與環境、健康、國家安全等國內公共利益切實相關。以商事仲裁為框架建立的投資仲裁庭對國家行為進行審核,在國家公共利益被忽視的背景之下,遏制國家規制權的正常運作,往往造成對國內公共權利的侵犯,損害了民主基礎。為使投資爭端解決機制中的民主概念具象化,需要在制度構建時重構投資者與東道國利益天平,保留東道國在投資條約中的為公共利益而規制的權力。具而言之:(1)增強國家規制權,平衡東道國與投資者利益。在國家以安全、公共健康、環境等領域為目的,以誠實信用、比例、非歧視為原則的國家權力行使應當受到保護。例如,《建議文本》第2章第2節第2條明確了投資與規制措施、目標的關系,確定了給予投資的待遇和保護不應當影響締約方在本國境內為實現合法政策目標而采取的必須措施。投資保護條款不應當被解釋為限制政府改變法律框架的承諾。又如,《建議文本》第2章第2節附件和《歐盟和加拿大協定》附件8-A就限制了投資者起訴的機會,通過對間接征收進行詳細規定,明確締約方為保護公共利益所采取的非歧視性措施,除非“明顯過分”,否則不構成間接征收。(2)增加透明度。更大的透明度無疑將提高公眾對仲裁程序的了解和監督,提高投資者-東道國爭端解決機制整體的一致性和可預見性。增強透明度意味著信息的進一步公開,然而投資仲裁借鑒國際商事仲裁,以秘密性為原則。對此,2013年聯合國貿法會通過《透明度規則》,實現對投資仲裁領域里秘密性的突破。在此基礎上,歐盟從文件公開、審理公開以及第三方參與三個角度對透明度進行了更高的規定。在文件公開方面,《歐盟和加拿大協定》第8.36條除規定聯合國貿法會《透明度規則》適用于投資爭端外,還以列舉的方式詳細給出公開文件的種類。

其次,推行法治價值。法治雖然有很多含義,但是普遍認為法治在程序方面要求政府在涉及特定個體或者群體的行為中應當做到公平,有獨立、不偏不倚的裁判者。然而就投資仲裁而言,因為其程序設計上的問題出現了一定程度的法治缺失。投資仲裁往往是依據締約國之間簽訂的投資條約而建立起來,但是卻由臨時仲裁庭中的仲裁員來對條約進行解釋和適用,很難彰顯投資爭端的公法屬性。商事仲裁是建立在平等基礎上的,爭端中的每一方都可以對另一方提起仲裁,享有對等的權利和義務。而投資仲裁建立在國家規制的語境下,國家承擔了投資者無法匹配的義務。同時投資仲裁賦予仲裁員極大的權力來決定什么是或者不是主權行為,主權行為是否合理合法等。簡言之,這個體系雖是建立在意思自治的基礎上,但對公平與獨立卻有所忽視。

在增強法治理念的指導下,歐盟有意對投資仲裁進行根本的變革,以常設投資法庭體系改變“一案一庭”的臨時仲裁庭,并通過改變仲裁員選任機制來增強常設投資法庭的公平和獨立。(1)構建層級式的投資法庭,以常設性代替臨時性。《建議文本》第2章第3節第9.15條和《歐盟和越南自由貿易協定》(以下簡稱《歐盟和越南協定》)第8章第3節第12.15條規定將初審法庭和上訴法庭的成員轉變為全職,法庭成員領取固定薪俸,法庭成員不再從事其他工作。(2)培育投資法庭成員的獨立性和公正性。其一,改變費用支付方式。考慮到仲裁員易為經濟利益所左右,《建議文本》第2章第3節第9.11條和《歐盟和越南協定》第8章第3節第12.13條規定常設投資法庭成員以定期方式獲得聘用費,以減少其成員在個案上受到的利益刺激。其二,以隨機以及小組方式分配和審理案件,切斷投資者與法庭成員之間的聯系。《建議文本》第2章第3節第9.7條、《歐盟和越南協定》第8章第3節第9.7條和《歐盟和加拿大協定》第8.27條規定案件是隨機分配的,由主席將其負責的案件在不同的小組間輪流分配,盡力以隨機模式斬斷參與者企圖事先預測法庭成員,影響法庭成員的可能。其三,對法庭成員提出個人素質的較高要求,保證法庭審理時保持獨立和高水平。一方面,要求法庭成員具有相應的專業素養,具備國際公法的專業知識,同時還提出期望具有國際投資法、國際貿易法和國際投資條約或國際貿易條約爭端解決所需要專門知識的更高要求;另一方面,對法庭成員提出道德要求,法庭成員應當獨立、公正地審理案件,不得為政治考量、私利等所左右。

(三)正當性的推進

歐盟的改革舉措針對了正當性危機的主要表象,以實現一致性和確定性為目標,同時植入公法的價值理念。從實現投資爭端解決結果的一致性上而言,歐盟的改革舉措不僅從實體規則上進一步做到確定性,也通過更復雜的程序規則確保爭端解決的結果可以實現一致。這如同將投資爭端解決變為工廠化的生產一般,嚴格限定生產的原料和制作工藝,以實現產品的標準化產出。在新的投資爭端解決機制的指引下,每個參與者——投資者、國家——都會對該機制的運作產生穩定的預期,提高參與者對該機制形式上的期待,從而提高信任度。同時,歐盟通過更加復雜的常設投資法庭的建設,將投資爭端解決結果的偏好性從純經濟因素、投資者利益角度轉向為考慮東道國規制權、塑造投資者與東道國權利義務平衡。歐盟的改革拋棄了具有私法特征的投資仲裁機制,將公法的價值理念內嵌于新的制度安排中,走向了公法化的、強調國家屬性的常設投資法庭懷抱;以制度的威嚴來實現制度的存續,以追求一致性與東道國利益保護歸位來促進正當性實現。而這也正是訴訟制度與仲裁制度的本質區別所在。

四、歐盟投資爭端解決機制改革展望:正當性實現的新隱患

誠然,根據國家遵守理論和比較公法的邏輯看來,歐盟采取的改革舉措可謂對癥下藥,可以重塑國家和投資者對投資爭端解決機制的信心。但在筆者看來,在該機制下仍然埋伏著新的正當性實現的隱患。

(一)上訴機制的不確定

關于是以雙邊化的方式還是多邊化的方式解決投資仲裁出現的不一致問題,根本上來說是正當性問題解決的范圍問題,實踐中對雙邊還是多邊的問題已有相應的嘗試,如2004年中心秘書處曾建議在中心內部設立上訴機構,2004年《美國雙邊投資條約范本》及美國隨后締結的投資條約都規定了嘗試以雙邊基礎建立上訴機制的條款。不過這些都只停留在設想之中,真正的上訴機制并未建立起來。

事實上,對于上訴機制的構建,歐盟對于雙邊還是多邊的道路選擇仍有困惑。從最終實現的目標看,歐盟追求的是多邊化的常設投資法庭建設目標。例如,2016年8月,歐盟委員會建議進行設立多邊投資法庭的談判,歐盟委員會還就投資爭端解決模式的多邊化改革方式進行公眾咨詢。2017年7月10日舉行的聯合國貿法會成立50周年會期間,在歐盟及其成員國的要求下,聯合國貿法會同意在推進投資爭議解決機制多邊化改革方面開展進一步的工作,啟動包括可能成立多邊投資法庭在內的投資爭端解決的多邊改革工作。《建議文本》第2章第3節第12條和《歐盟和加拿大協定》第8.29條也規定嘗試將來建立多邊投資法庭的條款。但考慮到多邊化道路,無論是依托現有機制還是另起爐灶都是一個復雜的問題,尤其是在當今國際投資法律體系高度碎片化的時代下,多邊化是否具有實質意義還需要重新審視。從有效操作層面而言,歐盟目前采取了較為實際的做法,即在雙邊基礎上建立常設投資法庭。從效果上看,雙邊基礎上的常設投資法庭僅適用于特定投資條約的締約國,能夠增強締約國之間以及特定投資條約所影響的投資,提升投資者對于特定投資條約的理解,對于締約國之間投資的保護與促進而言具有積極意義。不過考慮到隨著擁有常設投資法庭條款的投資條約增多,投資法庭制度的碎片化也會日益凸顯,極有可能會出現不同的常設投資法庭的裁決形成新的不一致。因而要尋求道路問題的解決,歐盟還應當繼續探討投資條約的本質,即以促進與保護投資為主要目的,還是以投資者與東道國利益平衡為目標。同時還需明確追求的投資爭端解決的所謂一致性的真實含義,是實現單一投資條約內部認知的一致,還是實現全球性多邊投資條約框架下的一致。

(二)改革可接受度的不確定

歐盟的改革是一種以顛覆制度的方式追求國際投資爭端、國際投資法的系統性改革,以實現整體性的正當性。然而改革的實現也需要考慮現實的背景,需要明確制度的參與者的可接受度,即正當性是否可以此種方式獲得救贖。作為歐盟改革的對比,美國式的改革路徑也可反映歐盟常設投資法庭改革的可接受度問題。以2012年《美國雙邊投資條約范本》和《跨太平洋伙伴關系協定》來看,美國式的改革仍然忠于投資仲裁機制,試圖通過制度的修補獲得正當性的實現。相比于歐盟的顛覆改革,美國式的改革更能體現實用主義。事實上,歐盟的改革也是考慮了諸多世貿組織爭端解決機制的要素,但不同的是世貿組織爭端解決機制是由臨時組成的專家組和常設上訴機構組成的兩審程序。因此,也有學者提出,相較于歐盟設立常設初級投資法庭和上訴法庭的方式,將初級投資法庭仍然交于臨時仲裁庭更能保證制度運轉的效率以及考慮現有投資者的心理接受程度。即便在歐盟內部,以系統性改革追求正當性實現也并非是一致認同的。雖然《建議文本》和《歐盟和加拿大協定》均包括常設投資法庭,但歐盟內部對于是否納入投資爭端解決機制曾有過極大的爭論。甚至由于反對聲音過于激烈,歐盟曾一度暫停《跨太西洋伙伴關系協定》投資章節的談判。德國在此方面極具代表性,如在《歐盟和加拿大協定》的談判中,德國就曾認為無需納入投資爭端解決機制,因為其會給政府帶來重大風險,投資爭端應交給國內法院解決。然而頗具諷刺意味的是,德國在之前的投資條約締約實踐中被認為是投資保護和投資仲裁的領導者。根據聯合國貿發會的統計,美國、歐盟、加拿大的投資者相對于其他國家或地區的投資者更為頻繁地使用投資仲裁機制。歐盟的改革雖然為投資爭端解決機制的改革注入了新鮮血液,但各方仍在觀望,并未出現趨之若鶩的局面。也即將投資爭端解決完全訴訟法制化的思路并未獲得廣泛的認可。事實上,歐盟的改革帶動了對投資仲裁機制的新一輪改良熱潮。

五、啟示:投資爭端解決機制改革的中國路徑與方案展望

歐盟投資爭端解決機制改革已經如同一顆巨石投入湖中,泛起了一陣漣漪。無論是國際投資爭端解決機制發展的客觀考量,還是國家利益和發展的主觀考量,我國都不可避免地面對投資爭端解決機制改革的問題。在“一帶一路”倡議的持續推動下,既要保持我國對外投資的穩定,又要確保我國對于外資的持續吸引,如何破除投資者—東道國投資爭端解決機制所面臨的正當性危機,將是我們不得不解的一道考題。特別是面對中歐投資條約談判,我們不得不考慮歐盟常設投資法庭模式可能產生的影響。

如前所述,投資者-東道國投資爭端解決機制正當性危機的最終根源在投資條約實體規則和程序規則的缺陷。規則的文本缺陷固然可以克服,但規則文本背后的功能價值卻是利益的博弈:即締約國間的利益博弈;東道國與投資者間的利益博弈;投資者與其母國家間的利益博弈。在這三對利益博弈中,前二種利益博弈是顯性的,是人們所重視的,后一種利益博弈卻是隱性的,往往被忽略。投資者-東道國投資爭端解決機制的改革是一發而動全身的系統性改革,不僅限于投資條約的程序規則而且涉及實體規則。故而,不應局限性地看待這一改革。并且,改革也不是一次成功的,不斷探索的改革可能更具科學性。

中國雖然參與投資者-東道國間投資仲裁的實踐并不豐富,但早已看到其危機所在,并已經開始在探索改革路徑,在投資條約實體規則和程序規則的改革方面均展現了中國智慧。最典型的當屬《中國和澳大利亞雙邊自貿協定》第9章(投資)第2節的規定。進入21世紀,中國開始參與國際經貿規則的制訂和創新,盡管在外界看來似乎還有一點保守,但自“一帶一路”倡議的提出,中國參與國際經貿規則制訂的角色有了改變,由被動為主動,由配角為主角。這種角色的轉換,也將從根本上提升中國改革方案的影響力。實際上,在投資條約文本和制度構建的價值功能上,中國方案不同于西方國家的改革方案。其實無論是美國式的改良方案,還是歐盟的顛覆方案,其遵循的仍是本國及其投資者利益優先的原則。僅以歐盟的改革方案為例,盡管歐盟試圖以訴訟法制顛覆傳統的投資仲裁制度以此克服因仲裁制度形成的信任危機,但仍因上訴機制構建的不確定性而存在正當性危機的新隱患。此外,歐盟的改革方案是在大量咨詢歐盟民間意見的基礎上提出的,更多地考慮了歐盟的利益訴求,加之利用歐盟方案主導投資條約的談判,這本身就表明,此類投資條約的談判已經不再是平等磋商,一些國家特別是弱勢國家可能面臨不接受不妥協即可能遭受其他方面的不公平待遇。可以說,從一開始,歐盟方案的價值功能就被扭曲了。投資條約因關涉上述三對利益的博弈,因此其價值功能不應僅限于公法價值或私法價值,而是一個公法價值和私法價值交織的價值綜合體。在目前為止,公法價值與私法價值到底誰應該占據上位的討論,其實并沒有一個獲得廣泛認同的定論,而只能以“善”來解決這個問題。“善”的含意雖然相當廣泛,但良治即為“善”。中國政府提出的“一帶一路”“五通”建設即為“善”的最好解讀。如前所述,正當性危機即信任危機。“五通”之“政策相通”和“民心相通”為解決正當性危機提供了良方。“通”本意為“通達,沒有障礙”。真正的“通”是需要兩方面的努力才能達成的,而不是一方說了算。目前,中國為解決投資者-東道國投資爭端解決機制的正當性危機所作出的一系列探索可以說都是圍繞“通”字而開展的。

中國式改革已借助“一帶一路”建設悄然鋪開。2017年10月1日,《中國國際經濟貿易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規則》施行。這是我國第一部也是世界上第三部專門針對國際投資仲裁的規則,其一方面填補了我國在國際投資仲裁規則領域的空白,另一方面也是為“一帶一路”實施、我國嘗試引領國際投資治理提供助力。2018年1月7日,全國首個“一帶一路”國際商事訴調對接中心已經在深圳前海企業公館揭牌。2018年1月23日中央全面深化改革領導小組第二次會議審議通過的《關于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構的意見》指出,建立“一帶一路”爭端解決機制和機構,要堅持共商共建共享原則,依托我國現有司法、仲裁和調解機構,吸收、整合國內外法律服務資源,建立訴訟、調解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制,依法妥善化解“一帶一路”商貿和投資爭端,平等保護中外當事人合法權益,營造穩定、公平、透明的法治化營商環境。最高人民法院也將在北京、西安、深圳設立國際商事法庭。中國的上述舉動表明中國正試圖通過機構創新、制度創新和規則創新來扭轉傳統投資者-東道國投資爭端解決機制的正當性危機,而訴訟、調解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制的構建是核心。開放性地為投資爭端雙方提供更多的爭端解決途徑,正是私法價值與公法價值融合的最好體現。上述舉措更多著眼于程序方面,需注意的是,投資爭端解決機制的改革離不開國際社會可持續發展這一大視野。國際社會可持續發展的現實是投資爭端解決機制改革的外在需求所在,其并非投資者利益與東道國利益對立的驅動力,相反而是二者利益融合的驅動力。故而,投資爭端解決機制的改革更應著重于投資條約實體規則。我國應特別關注投資條約實體規則的創新,力促新型國際投資法律體系的構建,從根本上解決投資者-東道國爭端解決機制的正當性危機。可以把中國當前的一系列改革舉動視為“深改試水”舉動,有中國約40年的改革開放實踐在前,相信投資爭端解決機制的中國式改革定會大不一樣。

[載《法商研究》2018年第2期。編輯時隱去了注釋,完整版原文請于CNKI數據庫下載]

(責任編輯 何 艷)

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